대법원(재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 천대엽)은 2022. 12. 22. 아래와 같은 전원합의체 판결을 선고하여 원심판결을 파기·환송하였음(대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결)

○ 종래 대법원은, 한의사가 전통적으로 내려오는 의료기기나 의료기술(이하 ‘의료기기 등’) 이외에 의료공학의 발전에 따라 새로 개발·제작된 의료기기 등을 사용하는 것이 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지에 관하여, 다음과 같은 판단기준을 제시한 바 있음

- ① 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 등 사용을 금지하는 취지의 규정이 있는지,

  ② 해당 의료기기 등의 개발・제작 원리가 한의학의 학문 적 원리에 기초한 것인지,

  ③ 해당 의료기기 등을 사용하는 의료행위가 한의학의 이론이나 원리의 응용 또는 적용을 위한 것으로 볼 수 있는지,

  ④ 해당 의료기기 등의 사용에 서양의학에 관한 전문지식과 기술을 필요로 하지 않아 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해가 생길 우려 가 없는지 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 함(대법원 2014. 2. 13. 선고 2010도10352 판결, 이하 ‘종전 판단기준’)

○ 그러나 의료행위의 가변성, 학문적 원리와 과학기술의 발전, 사회적 제도와 인식의 변화 등을 고려하면 종래 판단기준은 재구성될 필요가 있고, 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단기준은 다음과 같음

- ① 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지,

  ② 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적・전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생 길 우려가 있는지,

  ③ 전체 의료행위의 경위・목적・태양에 비추어 한의사 가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종 합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 함(새로운 판단기준)

○ 위와 같은 새로운 판단기준에 따를 때, 한의사인 피고인이 초음파 진단기 기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 형사처벌 대상인 의료 법 제27조 제1항 본문의 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않음